立足法益保护确定场外配资入刑范围

场外配资，是指未取得经营证券业务资质的单位或个人，以营利为目的，将高于保证金数倍比例的资金出借给用资方进行证券交易，通过收取保证金、享有平仓权等方式保证配资不受损失，并赚取利息、费用或收益分成的活动。场外配资形式上看似借贷，但实为借钱给他人炒股，本质属于证券融资业务。2019年修订的证券法生效之前，由于证券融资业务并未被列入证券法规定的“证券业务”范畴，对于场外配资是否属于行政违法行为具有一定争议。2019年修订的证券法第120条明确规定，证券融资属于证券公司特许的证券业务。因此，场外配资违反证券法规定与以非法经营罪追究刑事责任之间如何衔接成为大家关注的问题。

不可否认，场外配资违反了证券法规定，具备了非法经营罪所要求的“违反国家规定”的前提配资网，具有形式违法性。但是，行政不法与刑事不法在违法的质和量上存在差异，法定犯除了满足形式上的要求之外，还需符合一定的实质标准。从法益侵害角度而言，可以认为，只有场外配资侵犯证券市场秩序、情节严重的才构成非法经营罪。为合理确定本罪的刑事打击范围，有必要借助法益保护来划定场外配资的行刑责任界限。

第一，场外配资必须具有经常性地向社会不特定对象进行配资的特点。目前，学界关于场外配资对于金融市场的影响效果的判断存在不同意见。在我国，场外配资长期游走于“灰色空间”并逐步发酵，直到2015年引起高度重视，证监会明确表示场外配资是或涉行政或涉刑事的违法行为。笔者认为，场外配资成立非法经营罪须具有经常性地向社会不特定对象进行配资的事实特征。类似情形可参照非法发放高利贷行为的责任承担。最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》为了打通“高利率”的形式违法性到“扰乱市场经营秩序”的实质违法性之间的路径，将非法发放高利贷界定为经常性地向社会不特定对象违法放贷。

第二，场外配资构成非法经营罪必须以营利为目的。“经营”是非法经营罪的核心词，从“经营”文义来看立足法益保护确定场外配资入刑范围，营利是当然要求，如不以赚取利息、报酬或获取收益分成为目的，不能认定为是受非法经营罪规制的场外配资行为，应另当别论。

第三，场外配资构成非法经营罪必须达到“情节严重”程度，这是“严重扰乱证券市场秩序”的实质违法性所在。其中，场外配资的次数、数额、人数，收取保证金的数额以及获利多少，都是衡量“情节严重”的重要因素。应该明确的是，“情节严重”要求的“多次”“多人”，依照刑法理论通常认为三人为众，故要具备三人或三次以上。

（作者为西南大学法学院教授）